É O MOMENTO DE PENSAR(MOS) E AGIR(MOS) COM MAGNIFICIÊNCIA
por Claudio Araujo Santos dos Santos
Faz quase dois anos que o mundo todo está envolvido com todas as ocorrências para o enfrentamento do estado de calamidade pública e da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus (COVID 19). Muitas medidas foram tomadas neste sentido e aqui no Brasil não foi diferente.
Recentemente, mais precisamente em 13/05/2021, entrou em vigor a Lei nº 14.151/2021¹, trazendo a imposição de afastamento das empregadas gestantes das atividades presenciais durante a emergência de saúde pública decorrente do novo coronavírus.
A referida Lei foi (e está sendo) muito criticada por vários setores da nossa sociedade, não obstante, o presente trabalho não irá tratar da Lei, de críticas, de comentários, de temas polêmicos e/ou elogios à mesma, mesmo porque, pelo menos de forma parcial, já foi debatida por mim, juntamente com minhas colegas Cecilia Vianna e Janete Aparecida Deste no artigo “Lei nº 14.151/2021:Descumprimentos e consequências” , recentemente publicado.
O objetivo deste trabalho, usando como “mote” um aspecto trazido na lei mencionada – e sua rigidez quando examinada isoladamente – é enfrentar a questão, sem desvirtuar o objetivo central visado pela norma (a proteção à gestante e ao nascituro). E assim agindo, trazer possível(eis) alternativa(s) legalmente previstas naquelas situações em que a atividade desenvolvida pela gestante junto ao empregador seja impossível de ser realizada em seu domicílio, buscando, assim, alguma forma de “aliviar” o encargo financeiro que a Lei atribui ao empregador (remuneração sem a prestação do serviço).
Ao mesmo tempo, “a par e passo”, fazer uma reflexão/ponderação a respeito do momento de dificuldades que o mundo todo atravessa em razão da pandemia do novo coronavírus e defender, propagando, o que todos nós devemos/podemos fazer como integrantes desta sociedade, não somente como “leitores” da regra programática de nossa Constituição Federal (Artigo 3º, I, da CF²), mas, especialmente na prática, para construir, efetivamente, uma sociedade “…livre, justa e solidária”.
Pois bem, ao analisarmos o texto legal de forma isolada, vê-se que esse não contempla qualquer tipo de flexibilização, é taxativo. Ou seja, pela “letra da lei”, o afastamento das empregadas gestantes das atividades presenciais é compulsório durante o período de emergência decorrente do coronavírus.
Todavia, não podemos esquecer de dois pontos importantes: o primeiro, nenhuma lei é considerada (lida e interpretada) isoladamente; o segundo, que estamos vivendo um momento atípico, completamente incomum/tenso/pesado, em todos os segmentos e/ou locais onde transitamos diariamente, inclusive dentro de nossa casa, algumas vezes.
E vivendo este momento “completamente incomum”, ouvimos/vemos/sentimos o “brado”, desta mesma sociedade, por atitudes solidárias, dotadas de empatia e buscando amparar o(s) próximo(s) como a nós mesmo(s). Enfim, brados por procedimentos que sirvam para, ao menos, diminuir a grande “dor” que estamos (nós, como indivíduos e nós, como sociedade) “sentindo”. Ao mesmo tempo, sirvam para que, com este(s) procedimento(s), “treinados/praticados” em um momento de extrema necessidade, passem a ser, para todos nós, valor(es) máximo(s) a ser defendido(s), sempre, mesmo quando não exista(m) um(ns) problema(s) ou quando o(s) problema(s) não seja(m) de tamanha extensão.
No recente artigo publicado, acerca dos descumprimentos da Lei nº 14.151/2021 e seus efeitos, finalizamos dizendo que “… com regulamentação ou não -, talvez seja o maior momento para que os atores (gênero) da relação de emprego, muito especialmente as entidades sindicais (sindicatos profissionais e patronais) assumam protagonismo, atuando e pactuando não somente em prol das respectivas categorias (dever legal), mas de forma solidária, visando a coletividade, neste momento difícil para toda a humanidade, com adoção de procedimentos que extrapolem a sua obrigação original, buscando o bem comum”.
E como fazer isto, sem atacar ou desvirtuar o essencial e necessário objetivo da norma (proteção à gestante e ao nascituro)???
Examinando a nossa legislação – em específico, a CLT -, entendo existir espaço para a participação das entidades sindicais também neste momento. Aliás, não só delas, mas de toda sociedade!!
Com efeito, os artigos 611-A e o 611-B, incorporados a nossa CLT pela Lei 13.467/2017 (Reforma Trabalhista), versando sobre os acordos e/ou convenções coletivas, trazem elementos para assim pensar. O primeiro, quando, sem ser restritivo (“…entre outros,“), de forma expressa, privilegia a convenção e o acordo coletivo sobre a lei. O segundo, quando, ao tratar do que seria objeto ilícito de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho, utiliza a expressão, “exclusivamente”, entre vírgulas, antes das palavras “supressão ou a redução de direitos”, existindo margem para interpretação ampliativa, embora não seja este o meu entendimento e a intenção/objetivo deste estudo, o qual, como já foi dito, de forma nenhuma, visa desvirtuar o essencial e necessário – e também único – objetivo da norma, que é a proteção à gestante e ao nascituro³.
O que se pretende aqui, é, sem desproteger a gestante, não só encontrar alguma “abertura” para este real problema para o empregador (gênero) – e que reflete em toda a nossa sociedade -, mas, também, chamar a atenção para o grande problema mundial que temos, para, efetivamente, acordarmos (cada um de nós, mas como sociedade) e praticarmos a “solidariedade”, sem visar um “lucro” material.
Isto porque o atual momento vivenciado nos leva à reflexão quanto à necessidade de defesa e proteção do “todo”, em que todos os agentes no cenário das relações de trabalho (gênero), especialmente as entidades sindicais (sindicatos profissionais e patronais) sejam fomentadores de atitudes e ações não somente em prol de sua classe/categoria, que é sua obrigação originária, mas trabalhando efetivamente na construção de uma sociedade “justa e solidária”, com adoção de procedimentos que extrapolem sua obrigação legal e busquem o bem comum de toda a sociedade.
Em relação ao caso específico (gestante cuja atividade desenvolvida junto ao empregador, ou outra, é impossível de ser realizada em seu domicílio), imaginemos que no domicílio da gestante exista muita circulação e/ou concentração de pessoas, que, efetivamente, seja um risco razoável para infecção da mesma pelo vírus, sem que ela esteja prestando qualquer trabalho. Será que neste caso, através de um acordo coletivo e/ou não seria possível a adoção de uma proteção maior para a gestante, durante o dia, em outro local que comprovadamente fosse mais protetivo para a gestante que seu domicílio, onde, inclusive, ela pudesse exercer alguma atividade em favor do empregador, contrariando, em tese, a lei??
E vamos mais adiante: naquelas situações em que a gestante possa exercer a sua atividade (ou outra, que não a atividade original) em seu domicílio, mas exista o mesmo risco mencionado anteriormente (muita circulação e/ou concentração de pessoas, que acarrete um risco razoável para infecção pelo vírus). Será que, também aqui, através de um acordo coletivo e/ou não seria possível a adoção de procedimentos que protegessem ainda mais a gestante, durante o dia, em outro local, que comprovadamente fosse mais protetivo para a gestante que seu domicílio, contrariando, em tese, a lei??
A resposta, a meu ver, para qualquer das hipóteses, é positiva. E é trazido apenas este exemplo, mas outras opções podem existir, todas elas, com o único objetivo de proteger ainda mais a gestante, jamais retirar/trocar ou reduzir a proteção legislativa, pelo contrário, aumentar esta proteção, considerando o caso concreto.
E tais procedimentos, sem dúvida, seriam mais uma “alavanca” para fortalecer, ainda mais, a presença/participação das entidades sindicais – supostamente diminuída, para alguns, após a reforma trabalhista -, para a defesa das categorias profissionais e econômicas. Que momento e oportunidade para as entidades sindicais e que demonstração seria dada por estas!!! Não bastasse isto, tais atitudes, além de fortalecer ainda mais estas entidades sindicais e o próprio movimento sindical como um todo, atuando – não como adversários, mas como parceiros -, não somente para a construção de uma relação de trabalho (gênero) e/ou de emprego (espécie) muito mais forte (dever), mas, também, para a construção de uma sociedade justa e solidária, seja com estas condutas, seja com o seu exemplo através destas mesmas condutas (= espelho), para todos os demais integrantes da nossa sociedade!!
Mas não é só isto!! Não podemos esquecer – já que o “mote” deste estudo/trabalho surgiu em razão das críticas feitas à Lei 14.151/21 – que, pelo menos em tese, toda lei tem como objetivo regular o convívio em uma sociedade, visando o bem comum e não apenas o bem individual de um participante daquela sociedade.
Aliás, já era este o propósito da lei (não escrita) lá no período pré-histórico, na formação das primeiras sociedades. Como sabemos, a lei/regra, “surgiu” em razão dos valores de uma sociedade. Valores estes que se tornavam costumes e, posteriormente, viraram regra(lei) daquela sociedade, por menor que fosse. E este intenção se solidifica – como nos ensina a doutrina – em nossa sociedade mundial contemporânea quando falamos/estudamos das(as) várias dimensões /gerações dos direitos fundamentais4, como princípios que são, e que norteiam e antecedem qualquer regra jurídica com os valores emergentes de cada uma destas dimensões.
E se é assim – e é, ou pelo menos, deve ser – temos que “olhar” a lei (gênero) não apenas como sendo o “rol de meus (posse/propriedade) direitos e (poucos) deveres” que devemos utilizar para “ganhar” ou “não perder” uma discussão, um processo judicial, uma “demanda”, etc., mas como um norte para fazer um “algo a (muito) mais” para a vida em sociedade e não somente “olhando para mim” (para a minha vida). Portanto, este olhar, esta visão, esta forma de agir deve ser de todos nós, não somente daqueles supostamente destinatários diretos de uma determinada lei e, mais ainda, de forma perene.
Neste particular, o Princípio da Legalidade, base de nosso sistema constitucional, expresso no artigo 5º, II, da CF5, já nos indica que podemos/devemos pensar/agir desta forma quando, sendo uma das bases do Estado Democrático de Direito, nos diz que as pessoas (nós) podem(os) fazer tudo aquilo que a lei não as(nos) impede(ça) enquanto o Estado pode fazer apenas aquilo que a lei permite. Como refere o professor Pedro Lenza6, quando trata do referido princípio, “no âmbito das relações particulares, pode- se fazer tudo o que a lei não proíbe, vigorando o princípio da autonomia de vontade”. Ou seja, nada nos impede de agir “fazendo o bem”!
E, embora possamos, como “autoriza” o princípio da legalidade, como indivíduos e/ou coletividade, fazer tudo aquilo que a lei não nos impeça, esta mesma lei(gênero) “..como .um norte para fazer um “algo a (muito) mais” para a vida em sociedade e não somente “olhando para mim…”, já nos indica “o que fazer” ou “como/com que objetivo fazer”, em vários momentos. E várias são as amostras disto!!
Exemplificativamente, a CLT, em seu artigo 8º, “caput”7, quando trata da existência de lacunas legais e as “formas” de superação destas, na parte final nos sinaliza “mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.” Ou seja, a lei, que regula uma sociedade, nos direciona para o “coletivo” e não para o “individual”.
E não é só!!! O Código Civil Brasileiro, quando regula a interpretação dos negócios jurídicos, no artigo 113, em dois momentos, se refere à boa–fé. No caput nos diz que “Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.” Já no inciso III, de seu § 1º (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019), complementa a regra geral ao disciplinar que a interpretação do negócio jurídico deve lhe atribuir o sentido que corresponder à boa-fé. Novamente, a lei, que regula uma sociedade, nos direciona para o bem de todos e não para o bem individual.
E esta preocupação com a boa-fé, no nosso Código Civil, está também estampada quando trata dos contratos em geral, no artigo 422, ao determinar que “Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.” A lei, novamente, se preocupando – e nos direcionando – para o outro (coletivo) e não para o “eu” (individual), sempre lembrando que a doutrina, no Direito do Trabalho, é uníssona na aplicação desta regra geral no âmbito, também, dos contratos de trabalho.
Aliás, não podemos deixar de lembrar que a nossa vida em sociedade é “tomada” por negócios jurídicos e vários contratos, portanto, a lei, neste caso, não está apenas regulando os negócios jurídicos e/ou contratos para que possamos discutir em demandas judiciais ou administrativas e/ou em uma roda de amigos. Ela está regulando a nossa vida em sociedade, mais uma vez, e indicando o caminho para isto!
Não bastasse, também no nosso Código de Processo Civil temos exemplos claros disto. E alguém pode perguntar: o que o Código de Processo Civil tem a ver com a nossa vida em sociedade? Resposta: Tudo!!
Ora!! Se nos “bancos universitários do direito” aprendemos que o direito processual é o instrumento para solucionar conflitos realizando o direito material que não foi espontaneamente cumprido e se toda a lei (= direito material) tem como objetivo regular o convívio em uma sociedade, por óbvio, as regras de direito processual, transportadas para a nossa vida, são os processos utilizados (processo = ação continuada, realização contínua e prolongada de alguma atividade) para regular o convívio em uma sociedade.
Pois bem!! O Código de Processo Civil, em sua Parte Geral, Livro I, Título Único e Capítulo I, que trata das Normas Fundamentais do Processo Civil (arts. 1º ao 12), muito especialmente em algumas delas, nos ensina como “proceder” na vida toda, não só no processo judicial. Podemos dizer, sim, que são normas fundamentais do processo (=caminhar/seguir um caminho) de nossas vidas em sociedade. E estas regras de procedimentos para a vida estão estampadas nos artigos 5º e 6º8, do CPC.
Com efeito, quando o artigo 5º nos orienta para que, no processo judicial, TODOS (não somente as partes “litigantes”) devem se comportar de acordo com a boa-fé, este mesmo artigo 5º está nos orientandos para todos nós (e não só para eles) nos comportarmos de acordo com a boa-fé no “caminhar” (=processo) da nossa vida em sociedade.
De outra parte, quando o artigo 6º nos orienta para que, no processo judicial, todos os “sujeitos” devem cooperar entre si para que se obtenha uma decisão de mérito justa e efetiva, este mesmo artigo 6º está nos dizendo para que, na vida em sociedade, todos nós (e não apenas os outros) sejamos cooperativos, solidários, empáticos, irmãos/amigos ao “viver a vida” para que ela – a vida – seja justa e efetiva com todos nós, não somente com alguns!
Concluindo, a criticada – nunca pelo(s) seu(s) objetivo(s) – Lei nº 14.151/2021, aqui, está sendo utilizada apenas como propósito para abandonarmos o padrão convencional com que enxergamos uma lei, considerando o momento difícil pelo qual passamos, e agirmos, não somente as entidades sindicais, no caso específico, mas todos nós (incluindo as entidades sindicais), no(s) “nosso(s)” caso(s) específico(s) e em todos os momentos!!
Vivemos, ainda, um momento muito pesado para todos e em todos os sentidos, em função da pandemia (Covid 19). Temos que agir!! Usar, (in)felizmente, este mal (doença) para aprendermos a fazer o bem, sempre, não somente em momentos de dificuldades e decepções e tornar este “fazer o bem” um dos nossos valores, uma regra, um hábito, não uma exceção, como, aliás, fizemos quando aprendemos a colocar o lixo, no lixo, não na calçada.
Como visto, a lei existe para regular as relações na sociedade, desde a pré-história, formando-se a partir de valores individuais, que se tornam costumes de alguns e viram leis para um determinado grupo social. E esta essência se confirma quando falamos das várias dimensões /gerações dos direitos fundamentais e os valores decorrentes de cada uma destas dimensões.
Observamos, também, que o princípio da legalidade (artigo 5º, II, da CF) não nos impede de fazer o bem, nunca, pois só não podemos fazer aquilo que a lei proíbe expressamente!! Mais ainda, a nossa lei ordinária (substantiva e adjetiva), em vários momentos nos indica o caminho a ser seguido, privilegiando o interesse público acima do interesse individual, a boa-fé e a cooperação. A lei não existe, apenas, para ser aplicada em processos judiciais. Ela existe, também, para nos direcionar para o “bem” e para o “bem de todos”.
Enfim, temos um grande momento para pensarmos e agirmos “grande”!!! Não há qualquer dúvida que no direito, assim como na vida, não precisamos de motivos para fazer o bem!!
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*Claudio Araujo Santos dos Santos
Especialista em Direito e Processo do Trabalho – Unisinos
Curso de Preparação à Magistratura do Trabalho – FEMARGS
Pesquisador do Núcleo de Pesquisas PUCRS/CNPQ Relações de Trabalho e Sindicalismo.
¹Em 06/10/2021, o Projeto de Lei 2058/2021, de autoria do Deputado Tiago Dimas, que altera a Lei 14.151/2021, foi aprovado na Câmara dos Deputados. O referido projeto, por entender que seriam injustas a atribuição do custo de afastamento da empregada gestante ao empregador e a criação de novas despesas ou diminuição de receita – no afã de que o Estado arque com esta despesa –, propõe que recursos já disponíveis e aprovados possam ser utilizados para remunerar as empregadas gestantes cuja natureza de sua função não se adequem ao trabalho remoto: o Benefício Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda (BEm). O referido projeto foi enviado para o Senado e não será objeto deste estudo.
²Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I – construir uma sociedade livre, justa e solidária; (…)
³Art. 611-A. A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre:(Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)(…)
Art. 611-B. Constituem objeto ilícito de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho, exclusivamente, a supressão ou a redução dos seguintes direitos:(Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) (…)
XV – proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei;(Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) (…)
XVII – normas de saúde, higiene e segurança do trabalho previstas em lei ou em normas regulamentadoras do Ministério do Trabalho; (…) (grifos acrescidos)
4Primeira geração/dimensão = liberdade
Segunda geração/dimensão = igualdade
Terceira geração/dimensão = fraternidade/solidariedade
Quarta geração/dimensão* = democracia/pluralismo
*não há unanimidade na existência desta dimensão de direitos fundamentais
5Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (…)
II – Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;
6LENZA. Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 9ª Ed. São Paulo: Método. 2006.
7Art. 8º – As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.
8Art. 5º Aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé.
Art. 6º Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva. (grifos)